Нарушителем исключительных нрав на программу для ЭВМ в соответствии с "Законом об авторском праве и смежных правах" и "Законом о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных (ст. 17)", является Физическое или юридическое лицо, которое не выполняет требований настоящего Закона в отношении исключительных прав правообладателей, в том числе ввозит в Российскую Федерацию экземпляры программы для ЭВМ или базы данных, изготовленные без разрешения их правообладателей ... В случае нарушения прав (ст. 18): 

Автор программы для ЭВМ или базы данных и иные правообладатели вправе требовать: - возмещения причиненных убытков, в размер которых включается сумма доходов, неправомерно полученных нарушителем; - выплаты нарушителем компенсации в определяемой по усмотрению суда, арбитражного или третейского суда сумме от 5000-кратного до 50000-кратного установленного Законом размера минимальной месячной оплаты труда, в случаях нарушения с целью извлечения прибыли вместо возмещения убытков; 

Согласование расчетов по определению размеров убытков производится заинтересованными сторонами (обладателем исключительных прав на программу для ЭВМ и нарушителем имущественных прав) при условии компромиссного разрешения конфликта. В противном случае необходимые расчеты или сопоставление предъявленных сторонами расчетов производится экспертами (экспертной комиссией), назначаемыми (назначаемой) решением (постановлением) судебных органов. Размер убытков определяется с учетом упущенной законным обладателем имущественных нрав выгоды (вследствие противоправных действий со стороны нарушителя). К числу основных факторов, влияющих на размеры убытков обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ, понесенных в результате противоправных действий какого-либо лица (юридического или физического) относятся: 

1) количество контрафактных копий программы, произведенных и реализованных нарушителем прав; 

2) цены, установленные обладателем имущественных прав (прейскурантные цены); 

3) цены реализации контрафактных копий программ; 

4) предельные собственные цены потенциальных покупателей копий программ; 

5) тип сегмента рынка реализации контрафактной продукции; 

6) качество контрафактной продукции (влияние его па конъюнктуру рынка, а в случае некачественного исполнения - на деловую репутацию обладателя исключительных прав; 

7) степень насыщения рынка контрафактной продукцией. 

При исчислении убытков учитывается неравноценность затрат и результатов, получаемых в различные моменты времени, что достигается их приведением к единому расчетному году. Предлагаемая ниже методика применима для внутреннего рынка программной продукции. 

УЩЕРБ, КАК УПУЩЕННАЯ ВЫГОДА 

Убытки правообладателей в данной ситуации могут быть оценены, как функция их упущенной выгоды - дохода, неполученного ими вследствие нарушения их имущественных авторских прав. 

Позиция правообладателя сводится к тому, что каждая контрафактная копия программы, купленная пользователем у нарушителя, уменьшает на единицу объем продаж легальных копий. 

Эта позиция находит выражение в способе, которым правообладатели оценивают свой ущерб: они умножают число копий программ на конфискованных дисках на свои прейскурантные цены и говорят об ущербе в сотню тысяч долларов. 

Такую оценку можно принять за верхнюю границу упущенной выгоды. Для дальнейшего расчета требуется знание рынка программных продуктов: его "товара" и его субъектов. 

Предлагаемая номенклатура на рынке контрафактных программ в настоящее время настолько обширна, что необходимо значительное ограничение в широте обзора и достаточно простая их классификация. Исключим из рассмотрения игровые программы, справочники и базы данных. 

Ограничимся, для примера, инструментальными программными средствами, обнаруженными на подвергнутой экспертизе партии конфискованных дисков в 1998 г. Экспертизу проводил эксперт Тельнов Г.Г. 

Классифицируем программы по уровню профессионализма их применения на три уровня: программные продукты домашнего, полупрофессионального и профессионального применения. 

Будем предполагать, что инструментальные ПП домашнего применения могут быть использованы в домашнем компьютере для целей образования (как преподавателями, так и студентами), доступа в INTERNET, создания и ведения личной "бухгалтерии", записной книжки и т. д. 

Типичные пользователи программ домашнего применения: учащиеся, студенты, преподаватели, лица, профессионально работающие с компьютером на месте службы, прочие пользователи, возможно и высокой квалификации. Из упомянутых программ, прошедших экспертизу, к инструментальным программам домашнего применения могут быть отнесены: 

Правообладатель Microsoft - MS DOS 6.22, Microsoft Windows 3.1, Microsoft Windows 3.11, Microsoft Windows 95, Microsoft Windows 95 OCR, MicrosoftWord for Windows 6.0, Microsoft Word 97, MicrosoftPlus for Windows 95; 

Правообладатель Symantec - Norton Commander 5.0, Norton Commander for Windows 95, Norton Antivirus for Windows 95. 

Программы полупрофессионального применения используются для, так называемого, офисного программирования. Предполагается, что, с их помощью пользователь может создавать простые базы данных, электронные таблицы, создавать отчеты, тестировать диск и т. д. 

На практике, это могут делать лишь достаточно продвинутые пользователи. Остальные прибегают к помощи программиста. Программы этого класса могут использоваться и в домашних условиях. Типичные пользователи - студенты и преподаватели специальностей, связанных с информатикой, программисты, выполняющие "на дому" заказные работы по офисному программированию. Из упомянутых программ, прошедших экспертизу, к инструментальным программам полупрофессионального применения могут быть отнесены: 

Правообладатель Microsoft - Microsoft Excel for Windows 95, Microsoft Excel 97, Microsoft Power Point for Windows 95, MicrosoftPower Point 97, Microsoft Access for Windows 95, Microsoft Access 97, Microsoft Office for Windows 95, Microsoft Office 97; 

Правообладатель Symantec - Norton Utilites 8.0, Norton Utilites for Windows 95. Наконец, к профессиональным программам были отнесены: 

Правообладатель Microsoft - Microsoft Windows NT 4.0, Microsoft Visual Basic 5.0, Microsoft Visual Fox Pro 5.0, Microsoft Visual C++ 5.0, Microsoft Visual J++, Microsoft C/C++ 7.0, Microsoft Fortran Powerstation 4.0, Microsoft Fortran 5.1, Microsoft SQL Server 6.5, Microsoft Exchange Server, Microsoft Project for Windows 95; 

Правообладатель Symantec - Symantec Сafe. 

Список содержит программные средства для разработки достаточно сложных прикладных программ - профессиональных баз данных, сетевых продуктов, систем автоматизации эксперимента, систем управления. Пользователи - профессиональные программисты квалификации выше средней. 

Следует заметить, что на рынке контрафактной продукции присутствуют и гораздо более сложные программные средства, например, такие как Solaris фирмы SunSoft, или продукты фирмы Oracle. 

Рынок программных продуктов в России Е настоящее время жестко сегментирован со стороны спроса. В сегменте лицензионных программных продуктов покупателями выступают фирмы со стабильным финансовым положением, профессиональные программисты и другие квалифицированные пользователи. Покупатели этого сегмента рынка приобретают контрафактную продукцию довольно редко. Здесь допустимо считать, что покупка каждого контрафактного экземпляра ведет к отказу от приобретения лицензионного и ущерб правообладателя может быть определен по прейскуранту. 

В сегменте контрафактных программных продуктов покупателями выступают беднейшие слои населения - учащиеся, студенты, интеллигенция. Покупатели этого сегмента рынка практически никогда не приобретают лицензионную продукцию. Средства, затраченные ими на контрафактную продукцию, лишь в малой степени "уведены" с легального рынка. Мониторинг рынка показывает, что контрафактная продукция, в среднем, в 10-20 раз дешевле легальной ("докризисные" данные). Указанные обстоятельства задают диапазон, в котором лежит упущенная выгода правообладателя. Отсюда следуют несколько подходов при экономических расчетах упущенной выгоды (ущерба) обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ. 

Определение размера убытков обладателя исключительных прав при продаже коитрафактиых копий программ для ЭВМ. Убытки правообладателей есть выраженный в денежной форме ущерб, причиненный им противоправной деятельностью распространителя контрафактной продукции. 

Убытки обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ определяются как упущенная выгода (неполученные им доходы) вследствие продажи контрафактных копий программ. Нижней оценкой упущенной выгоды обладателя имущественных прав может явиться доход (прибыль) распространителя контрафактной продукции. Верхней оценкой может явиться прейскурантная стоимость лицензионных копий программ, аналогичных тем контрафактным, что были проданы нарушителем. Как было сказано выше, отсюда следуют несколько подходов при экономических расчетах упущенной выгоды (ущерба) обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ. 

Убытки, определяемые на основе прейскурантных цен на копию программы. Данный вид упущенной выгоды предполагает, что может быть продано такое же количество продукции обладателем имущественных прав, как и контрафактной продукции. При экономических расчетах по определению величины упущенной выгоды используются действующие прейскурантные цены на программы для ЭВМ с учетом потребностей и возможностей рынка программ для ЭВМ. На основе прейскурантных цен определяются обычно максимальные убытки, обозначаемые в дальнейшем Упк и вычисляемые в соответствии со следующей формулой: 

Упк = Ц пк * n * k * k1 * k2 , (1) 

где: Ц пк - прейскурантная цена копии программы, n - количество реализованных контрафактных копий программы, 

k - коэффициент, учитывающий тип сегмента рынка реализации копий программ, 

k1 - коэффициент, учитывающий степень насыщения рынка контрафактной продукцией, 

k2 - коэффициент, учитывающий влияние качества контрафактной продукции на деловую репутацию обладателя исключительных прав, 

Тип сегмента рынка реализации конкретной программы для ЭВМ определяется покупательной способностью потенциального или фактического покупателя. Может быть рекомендована следующая шкала значений коэффициента k, характеризующая скидки и льготы, приведенная в таблице. 

Установление коэффициента "k" должно быть основано на знаниях сегментов рынка экземпляров программ, которые должны быть получены в результате маркетинговых обследований и исследований рынка программной продукции. 

Однако, необходимо учитывать заинтересованность владельца исключительных прав в завышении этого коэффициента при исчислении его убытков. Обратная картина наблюдается в случае нарушителя имущественных прав, т.к. он заинтересован в снижении величины расчетного показателя убытков (ущерба). Согласованное мнение о величине "k" может быть установлено при помощи экспертов, осуществляющих непрерывное слежение (мониторинг) за рынком программной продукции. 

Коэффициент "k" учитывает степень насыщения рынка контрафактной продукцией. Обычно большое распространение контрафактной продукции является понижающим фактором, сбивающим цену большим количеством предложения и насыщающим спрос, т.е. коэффициент "k1" обычно меньше единицы. Следует учитывать в данном случае политику в области пресечения "пиратской деятельности". Если степень насыщения контрафактной продукцией еще невысока, то целесообразно этот коэффициент превентивно устанавливать достаточно высоким (k1 = 1 ÷ 0.8). 

При высокой степени насыщения k1 = 0.8 ÷ 0.6. 

При установлении величины коэффициента "k1" также необходимо участие эксперта. Коэффициент "k2", характеризующий учет влияния плохого качества контрафактной продукции на деловую репутацию фирмы-правообладателя, также устанавливается исходя из данных, предъявляемых обладателем исключительных прав и мнения независимых экспертов. 

Этот фактор является повышающим при исчислении убытков, предварительно можно рекомендовать k2 = 1.1 ÷ 1.15 . 

УБЫТКИ, ОПРЕДЕЛЯЕМЫЕ НА ОСНОВЕ ЦЕН НА КОНТРАФАКТНУЮ ПРОДУКЦИЮ 

В данном случае упущенная выгода обладателя исключительных прав на программную продукцию исчисляется как доход нарушителя нрав при реализации контрафактных копий программ. Убытки обладателя имущественных прав (в дальнейшем обозначаемые У кф) вычисляются в соответствии со следующей формулой: 

У кф = Ц кф * n, (2) 

где: Ц кф - цена контрафактной копии программы; 

n - число реализованных контрафактных копий программы. 

УБЫТКИ, ОПРЕДЕЛЯЕМЫЕ НА ОСНОВЕ ПРЕДЕЛЬНЫХ СОБСТВЕННЫХ ЦЕН ПОТЕНЦИАЛЬНЫХ ПОКУПАТЕЛЕЙ 

Данный вид убытков предполагает, что упущенная выгода заключается в нереализации обладателем исключительных прав объемов продукции, равных контрафактным, по собственной предельной цене потенциальных покупателей. 

Предполагается, что каждый потенциальный покупатель имеет собственную предельную цену на данный программный продукт. Покупатели могут быть агрегированы по группам, например в соответствии с таблицей выше. Тогда весь рынок потребителей программной продукции разбивается на сегменты с различной собственной предельной ценой для сегмента i (i = 1, ... N). Можно разбить величину n (объем контрафактнон продукции) на ее доли для каждого сегмента рынка. 

Тогда суммарный убыток У c по всему рынку копий программ составит: 

У c = NS i=1 Цi * n i, (3) 

где: Цi - предельная цена покупателя копии программы на i-ом секторе рынка, 

ni - количество копий программы, реализуемых на i-ом секторе рынка, 

NS i=1 ni = n, (4) 

Этот подход к исчислению убытков предполагает развитый маркетинг по установлению собственных предельных цен покупателей и величины спроса на различных сегментах рынка. Фирме - обладателю исключительных прав не всегда известны скрытые резервы покупательского спроса, в отличие от продавца контрафактной продукции. Цена контрафактной копии программы обычно ближе, чем прейскурантная цена к собственной предельной цене потенциального покупателя на "бедных" сегментах рынка. 

УЧЕТ ФАКТОРА ВРЕМЕНИ ПРИ ИСЧИСЛЕНИИ УБЫТКОВ 

В том случае, если определенный объем контрафактной продукции был реализован в течение длительного периода времени, необходимо приведение величины убытков к расчетному моменту времени. Такие расчеты, например, могут быть сделаны при определении интегральных убытков крупных софтверных фирм (обычно зарубежных) при "пиратском" использовании программной продукции в течение длительного времени на внутреннем российском рынке программ. Интегральный убыток тогда может быть определен в соответствии с формулой: 

Уu = TS t=1 Уt * (1 + dn)T-t * k, (5) 

где: t - текущий период (квартал, год); 

Т - расчетный период вычисления интегральных убытков (момент приведения убытков); 

Уt - убытки в периоде t; 

dn - коэффициент приведения разновременных убытков; 

ki - коэффициент учета инфляции (индекс инфляции). 

Обычно коэффициент dn носит также название нормы (ставки) дисконта, а (1 + dn)T-t - коэффициента дисконтирования. В качестве ставки дисконта при расчете обычно используется средняя величина ставки банковского процента но депозиту или стабильная доходность ГКО. В условиях экономики России dn = 0,1 ÷ 0,2 

При расчете средневзвешенной величины убытков происходит согласование расчетов но всем трем вышеуказанным методам, т.е. расчетов У пк по формуле (1), У кф по формуле (2), а также У c по формуле (3). Всем трем величинам убытков У присваиваются коэффициенты веса a1, a2, a3, сумма которых должна быть равна 1. Тогда средневзвешенная величина убытков будет иметь следующий вид: 

Усв = a1 * Упк + a2 * Укф + a3 * Уc, (6) 

Значения коэффициентов веса являются выражением согласованного мнения экспертов о степени доверия к расчетным величинам убытков, полученных исходя из трех вышеуказанных подходов. Можно предположить, что 

Усв = 0.2 * Упк + 0.5 * Укф + 0.3 * Уc, (7) 

В том случае, когда трудно определить Уc из-за неопределенности и недостаточности данных по сегментам рынка, средневзвешенная величина убытков определяется по величине Упк (обычно У max) и по величине У кф (обычно У min), тогда 

Усв = ( 2Уmax + 3Уmin)/5 , (8) 

Исходные данные: 4 контрафактные копии программы имеют прейскурантную цену в 150 долларов США и реализуются по цене в 100 руб. Продажа осуществлялась на сегменте рынка, который можно характеризовать как "бедный" и "беднейший". Степень насыщения рынка контрафактной продукцией высокая, качество копий программ достаточно высокое. Расчет убытков: 

Уmax = Упк = 4 * 150 * 6 * 0.6 * 0.6 * 1 = 5400 руб. 

Уmin = Укф = 4 * 100 = 400 руб. 

Средневзвешенная оценка убытков обладателя исключительных прав на программу для ЭВМ составляет: 

Усв = 0.4 * 5400 + 0.6 * 400 = 2400 руб. 

Ефимов А.Н., доктор технич. наук, профессор, член МОО 

Источник: Научно-практический журнал "Московский оценщик" (http://www.ocenchik.ru/docs/162.html)